Son günlerini yaşadığımız 2011 yılının 14 Şubat'ında OdaTv’ye yapılan baskınla başlayan ve arkasından 3 Mart’ta HaberVs editörü Ahmet Şık ve gazeteci Nedim Şener’in de aralarında bulunduğu çok sayıda gazetecinin gözaltına alınması, ardından da tutuklanmasıyla devam eden süreçte, operasyona destek verenlerden en çok duyulan söz “bekleyelim görelim, deliller açıklansın” olmuştu.
Operasyonun başından itibaren bazı “özel yetkili gazeteler” ve “özel yetkili köşe yazarları”, operasyonu yürüten polis ve savcıların, var olduğunu iddia ettikleri “terör örgütü”nde “kimin kime talimat verdiğini, kimin kimden talimat aldığını” uzun uzun yazmışlardı. Var olduğu iddia edilen örgütün “varlığını kanıtlayan” dediller ise yine iddiaya göre OdaTv’nin sahibi gazeteci Soner Yalçın’ın bilgisayarından ve yine OdaTv’de çalışan gazeteci Müyesser Uğur'un bilgisayarlarından çıkmıştı.
Soner Yalçın ve Müyesser Uğur ise polis ve savcılar tarafından “örgütsel doküman” olarak nitelenen, “Ulusal medya 2010”, “teRTEmiz”, “nedim”, “hanefi” ve benzeri dijital dokümanların varlığından haberdar olmadıklarını, kendilerine ait olmayan bu belgelerin bilgisayarlarına ne şekilde geldiğini de bilmediklerini söylemişlerdi. İşin daha da ilginci, OdaTv’ye yapılan baskın sırasında el konulan ve sözkonusu belgelerin çıktığı iddia edilen bilgisayar hard diskinin OdaTv avukatlarına teslim edilen kopyası üzerinde mart ayında yaptırılmak istenen bilirkişi incelemesi de polis tarafından engellenmişti. Hatırlanacağı üzere, 24 Mart 2011’de İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından dünya hukuk tarihine geçen bir kararla Ahmet Şık’ın henüz yayınlanmamış kitabı için “arama ve toplatma” kararı çıkartılmış, Savcı Zekeriya Öz’ün talimatıyla kitabın herhangi bir kopyasını bulunduranların da “terör örgütüne yardım suçu işleyecekleri” bildirilmişti. Bu kapsamda inceleme için Boğaziçi Üniversitesi Bilgisayar Mühendisliği Bölümü’nde bulunan hard disk imajına da polis tarafından el konulmuştu. (Bkz. Ahmet Şık’ın kitabıyla ilgili arama ve toplatma kararı! , Sansür ve adil yargıya müdahale , Mahkeme ‘İmamın Ordusu’na sansürde ısrarlı )
Boğaziçi Üniversitesi’nde yarım kalan inceleme sonucunda yayınlanan bilirkişi raporunda, inceleme yarım kalmış olmasına rağmen, yapılan ön incelemede, sözkonusu belgelerin bilgisayar hard diskine virüsle gelmiş olma ihtimalinin yüksek olduğundan söz edilmiş, belgelerin “Soner” adlı kullanıcı tarafından oluşturulduğuna karar verilemeyeceği belirtilmişti. Boğaziçi Üniversitesi’nin bu raporundan sonra, Ahmet Şık’ın kitabı için mahkeme tarafından çıkartılan ünlü toplatma kararının da, Savcı Öz'ün verdiği hukuk dışı talimatın da aslında Boğaziçi Üniversitesi’ndeki bu incelemenin engellenmesi amacıyla yapıldığı, dosyaların virüsle geldiğinin tespit edilememesi için hard disk imajına el konulduğu öne sürülmüştü.
26 Ağustos 2011'de yayınlanan OdaTv iddianamesinin bütünüyle OdaTv bilgisayarında bulunduğu öne sürülen sözkonusu dijital belgeler üzerine kurulu olması, sanıklar arasında mail yoluyla gerçekleştirilen günlük, rutin, gazetecilik faaliyetine yönelik yazışmaların da polisin ve savciların “örgütsel doküman” olarak kabul ettiği bu belgelere dayandırılarak “terörist faaliyet” olarak nitelendirilmesi, iddianameyi oldukça tartışmalı bir hale getirmişti. İddianamenin başlangıç bölümünde, Boğaziçi Üniversitesi'nde yapılan ve mahkeme tarafından yarım bıraktırılan incelemeye verilen cevap da kitap toplatma kararının incelemeyi yarım bıraktırma amacına dönük olduğu yolundaki iddiaları güçlendirmişti: “(…) Teknik Raporun ilgili dijital medyaya ait imaj üzerinden yapılan bir incelemeye dayanmadığı, imaj olmadan yapılan işlemler veya varsayımlarla yapılan yorumların adli bilişim incelemesi olamayacağı…”
Bu iddialar tartışılırken, ekim ayında Müyesser Uğur'un avukatlarının talebiyle ODTÜ Bilgisayar Mühendisliği Bölümü'nde yapılan bilirkişi incelemesinin raporu, dikkatleri tekrar OdaTv iddianamesine çekti. Zira ODTÜ'de hazırlanan ve bu kez dijital imaj üzerindeki gerçek incelemeye dayanan rapor, sözkonusu belgelerin Müyesser Uğur'un bilgisayarına virüs yoluyla geldiğini ve geldikten sonra tarihlerinin geriye dönük olarak aynı virüs programıyla değiştirildiğini neredeyse kesin olarak belirliyordu.
Bütün bunlar yaşanırken, mahkemenin el koyduğu hard disk imajının OdaTv'ye iade edilmesi ve imajın bu kez Yıldız Teknik Üniversitesi'nde incelettirilmesi sonucu hazırlanan rapor da geçtiğimiz hafta yayınlandı. Yıldız Teknik Üniversitesi'nin bilirkişi incelemesi de tıpkı Boğaziçi Üniversitesi ve ODTÜ raporları gibi Odatv'de çıktığı iddia edilen belgelerin virüs yoluyla gelme ihtimalinin neredeyse kesin olduğunu teyit etti.
MİT mensubu Kaşif Kozinoğlu'nun Silivri Cezaevi'ndeki ani ölümünden sonra 11'i tutuklu toplam 13 sanığın yargılandığı OdaTv davasına konu olan iddianamenin neredeyse tamamen dijital delillere dayanması, bu dijital delillerin de birbirini teyit eden üç bilirkişi raporuyla neredeyse dayanaksız kalması, “yalnız dijital delile dayalı iddianame olur mu?” sorusunu da ister istemez gündeme getirdi.
HaberVs herkesin kafasını kurcalayan “dijital delille insanlar mahküm olabilir mi?” ve “Dijital delil hangi koşullarda delil olarak kabul edilebilir?” sorularını hukuk ve bilişim alanında iki uzmana, İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Yard. Doç. Dr. Barış Erman'a ve Bilgisayar Bilimleri Bölümü Öğretim Görevlisi Chris Stephenson'a sordu…
OdaTv bilgisayarı delil olma vasfını yitirdi
HaberVs: Oda Tv iddianamesi 4 tane word belgesine dayanıyor. Ama bu word belgelerinin bu insanlara ait olup olmadıkları konusunda şüphe var. Üniversitelerde hazırlanan bilirkişi raporları bu belgelerin virüs veya truva atı yoluyla oluşturulduğu ve oluşturulma tarihlerinin geriye doğru değiştirildiği konusunda kuvvetli şüphe olduğunu gösteriyor. Elektronik belgelerle ilgili incelemeler türlü türlü sonuçlar verebilir. Ancak bu belgeler üzerinden, bunlara dayanarak insanlar hakkında yüksek cezalar isteniyor. Bu tür belgelerle insanlar mahküm edilebilir mi? Bu belgelerin hukuken bir insanı özgürlüğünden mahrum edebilecek şekilde delil kabul edilebilmesi için ne gibi şartlar gerekir?
Barış Erman: Şimdi ikincisi daha temel bir soru. İsterseniz ondan başlayalım. Elektronik belgeler delil niteliği taşır mı? Veya hangi koşullarda delil niteliği taşır? Normalde her şey delil niteliği taşır. Ceza hukukunda delillerin serbestliği ilkesi var. Şu delildir bu değildir diye bizim önceden bir ayrım yapmamıza imkân yok. Önemli olan iki şey var. Bir, delil ne derece güvenilir? Yani sonuçta bir kamera kaydı da bizim için delil olabilir. Eğer kamera kaydının üzerinde oynama yapıldığından şüphelenmiyorsak, o zaman bu bizim için aynen bir tanık ifadesi kadar, sanık ikrarı kadar değerlendirmeye alınır. Burada delilin güvenilirliği üzerine şüphe kalmaması gerekir. Fakat suçun ana unsurları haricinde bir şey gösteriliyor ise bu “belirti” olarak adlandırılır. Sadece belirtiye dayanarak bir insanın mahkûm edilmesi mümkün olamaz, olmamalıdır. Ne demek istiyorum. Mesela ben telefonda eğer bir kişiyi tehdit ediyorsam, suçu telefonda işliyorumdur. Bu telefon kaydı benim hakkımda tam olarak kullanılabilir. Bu beni hiçbir sıkıntı olmadan mahkûm etmek için net bir delil olabilir. Ne şartla? Bir, telefonda konuşanın kesinlikle ben olduğu biliniyorsa. İki, tehdit ettiğim kişiyi kasıtlı olarak, herhangi bir şekilde iradem baskı altına alınmadan tehdit ettiğim biliniyor ise. Üç, tehdit ettiğim kişinin kim olduğu biliniyorsa. Dört, telefon kaydı üzerinde bir oynama yapılmadığına kesin olarak eminsek. Bütün bu şartlar bir araya geldiğinde benim hakkımdaki telefon kaydı beni mahkûm etmek için yeterli olur.
Ancak ben telefonda, ‘ben birini tehdit ettim’ diyorsam bu suç unsuru değildir. Çünkü suçun temel unsurlarını telefonda gerçekleştirmiyorum. Bu suçun belirtisidir fakat kesin suç değildir. Aynı şey bilgisayar verileri için de geçerli. Bilgisayarda bir dosya bulduk. Mücerred, soyut bir dosya. Bu dosya başlı başına bir suçun işlendiğini ve üstelik de benim tarafımdan işlediğini göstermediği sürece suç değildir. Eğer böyle bir durum yoksa bu dosya başlı başına delil olarak kullanılamaz. Üçüncü aşama, dosya üzerinde bir oynama yapılıp yapılmadığı konusunda emin olmak gerekir. Oynama şüphesi varsa öncelikle ivedilikle bu şüphenin giderilmesi lazım ki delil olsun. Yanlızca güvenilir olan bir bilgisayar verisi bizim için delil olarak kullanılabilir. Fakat bütün bu koşulların bir araya gelmesi şartıyla.
OdaTv iddianamesinde, üniversitede yapılan incelemenin hukuki olarak geçerli olmayacağı belirtiliyor. Bu tür bilirkişi incelemeleri gerçekten mahkemeler tarafından dikkate alınmaz mı?
Fotoğraf: Doğa Atalay
Şimdi iddianameye baktığımızda Savcı son derece genel ifadelerle, bazı yazıların bu dijital belgelerde yer alan bazı talimatlara göre yazıldığını öne sürüyor. Oysa her yazının hangi satırında ne dendiğini ve bunun hangi talimata göre yapıldığını, terör örgütünün hangi satırlarda hangi cümlelerde o talimatlar doğrultusunda hareket ettiğini savcının söylemesi gerekir. Bu ve buna benzer iddianemelerde gördüğümüz kadarıyla savcıların hiçbir şey ispatlama zorunluluğu yok. Hukuk adeta tersine dönmüş durumda. Savcılar insanları suçluyor, sanıklarsa kendilerinin masum olduğunu ispat etmeye çalışıyor.
Türk yargısının kemikleşmiş sorunlarından bir tanesi iddianamelerin bu anlattığınız delil zincirini ortaya çıkartacak şekilde hazırlanmaması. Suç hangi delilden kaynaklanıyor, kime isnat ediliyor, kime atfediliyor, ne sebeple atfediliyor, aradaki bağlantı ne? Tüm bunların arada boşluk kalmayacak şekilde gösterilmesi lazım ki konu ispatlanmış sayılabilsin. Eğer arada boşluk kalıyorsa bu onun ispatlanamadığı anlamına gelir. Türk uygulamasında bu da maalesef sıklıkla karşılaştığımız bir durumdur. Bir de hâkimin, mahkemenin, vicdani kanaatle karar verme yetkisi vardır. Durum böyle olsa dahi, bu “vicdani kanaat” akılcı, sistematik ve boşluksuz delillere dayanmak zorundadır. Bir içgüdüye, bir inanca veya bir insan sarrafı olma haline dayanamaz. İspat yükümlülüğü her zaman iddiadadır.
Öyle olmadığı zaman sanığın yapabileceği fazla bir şey kalmıyor…
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne başvurma hakkı burada saklı tutuluyor. Böyle durumlarda gidilebilecek tek merci orası. 6'ncı madde ihlali söz konusu olacaktır, adil yargılanma hakkının ihlali. Fakat maalesef Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi davaları da artık özellikle son birkaç yıldır çok çok uzun sürüyor. Bir dava 10 yıl 12 yıl sürüyor. Kendileri de fazla hızlı yargılanma hakkına uymadıkları için arada geçen zaman herkese kar kalmış olabiliyor.
Avrupa İnsan hakları Mahkemesi iddianame üzerinde inceleme yapamıyor ama…
Hayır ancak hüküm üzerinden inceleme yapılabilir. Fakat hüküm adil yargılanma hakkının ihlaline dayanıyor ise o zaman buna ilişkin ihlal kararı çıkabilir. Bunun çok detaylı ve sistematik bir biçimde gösterilmesi lazım. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne bunun çok iyi bir şekilde anlatılması lazım. Şu ana kadar bunu yapamadık. Bizden giden davalarda bu detayda, delil incelemesinin insan haklarına aykırılığı üzerine bir ihlal kararı çıkmadı. Fakat zannedersem doğru dürüst başvuru da yapılamadı. Benim inancım o ki, eğer bu konular insan hakları sistematiği içinde anlatılabilirse, buradan pek çok dava için ihlal kararları çıkacaktır. Avrupa Mahkemesi; yerel mahkemelerin taktir haklarıyla verdikleri kararlara pek müdahil olmak istemiyor ama burada taktir hakkının ötesinde bir sıkıntı olduğunu anlatmak gerekiyor.
Buradaki bir başka sorun daha var. Bir çok soruşturmaya kaynak oluşturan teknik takip gibi olaylar bir tane isimsiz elektronik postayla başlıyor. Haberleşmeler izleniyor, örneğin 2007'den 2009’a kadar yapılmış konuşmalar delil olarak kullanılıyor. Bir insan 2 yıl, 3 yıl izlendiği zaman şu veya bu konuşması veya görüştüğü biri şu veya bu tarafa çekilebilir, değişik, senaryolara konu olabilir. Bu kadar uzun izleme normal mi?
Şimdi burada bir koruma tedbiri alınmış. Bu olayla ilgili bir önyargı oluşturmak istemiyorum. Sadece Türkiye’de değil dünyada da olan çok büyük bir alışkanlık. Ciddi bir sıkıntı. Şu anlamda bir sıkıntı bir koruma tedbirini hükmedebilmek için Türk hukukunda “kuvvetli şüphe nedenlerine” ihtiyacınız var. Buna Amerikan sisteminde “olası neden” denir. Siz, bu olmadan koruma tedbirini alamazsınız. Delil elde etmek için kullanılan çeşitli yöntemler vardır. Mesela telefon dinleme, tutuklama, gözaltına alma bir koruma tedbiridir. Burada kimi kimden neden koruyoruz? Burada kişiyi değil delili korumak esastır. Delili koruma altına almak için yapılır. Henüz hakkında iddianame hazırlanmamış bir kişi için koruma tedbirlerine başvuruyorsanız, kişinin herhangi bir suç işlediğine yönelik ciddi donelerinizin olması gerekir. Yoksa ne yapacaksınız? Genellikle bu gibi durumlara isimsiz ihbarlar imdada yetişir. Bizim sistemimizde ihbar eden kimliğini açıklamak zorunda değildir. Şikayet durumunda şikayetçinin başvurması gerekirken, ihbar durumunda kişinin kimliğini açıklama zorunluluğu yoktur. Ama bir şekilde kolluk güçleri, yalnız Türkiye değil bir çok yerde, isimsiz ihbarları kullanarak kendilerine kuvvetli şüphe nedenleri yaratabiliyorlar. Bunun sorgulanması mümkün olur mu olmaz mı? Genelde mümkün olması lazım. Buna ilişkin bir sorgulama mekanizması bu şüphe nedeninin hakikaten var olup olmadığını tartışabilme mekanizmasının ortaya çıkması lazım. Tabii ki gizli dinleme ya da gizli soruşturmalarda, hakkımda gizli dinleme var ben bunun kuvvetli şüphe sebebini öğrenmek istiyorum deme şansım yok. Çünkü zaten kişi dinlendiğiyle ilgili bir bilgiye sahip değil. Fakat önemli olan bunun belirli bir aşamada ortaya çıkması. Avrupa’da iddianame kabul edilmeden önce sorulan bir sorudur. “Bu dinleme ne gibi bir şüpheye dayanır?” diye sorabilirim. Sonunda isimsiz ihbar çıktığı taktirde ben bunu tartışırım. Buna dayanarak “siz bu koruma tedbirini alabilir misiniz alamaz mısınız?” diye sorabilirim. Bu ihbar ne kadar somut verilere dayanıyor? Ne kadar inandırıcı, ne kadar güvenilir bir kaynaktan geldiği düşünülüyor. Başka hiç bir veri yokken sadece bir e- mail… Ben bunu tartışabilirim. Bunun bir dolanma mekanizması olduğunu iddia edebilirim. Ama bunu Türkiye’de yapamıyorum. Bir tek iddianamenin kabulü usulü var fakat o da dosya üzerinden yapılan bir olay.
Avrupa sisteminde başka ülkelerde şunu görüyoruz. Hâkimin karar vermiş olması başlı başına bir güvence teşkil ediyor. Yani hâkim bu koruma tedbirine hükmetmeden önce bu koruma tedbirini iyice araştırıyor ve kuvvetli şüphe görülmediği takdirde davaya bu unsurların girmesine izin vermiyor. “Soyut bir ihbar var ben bunu kabul etmiyorum” diyor. Türkiye’de hâkimler bunları pratikte araştırmıyorlar. Teoride bunları onların araştırması gerekiyor. Çünkü savcı talep eder, hâkim karar verir. Hâkim onayından geçmesi demek hakikaten hâkimin somut bir veriye dayanıyor olması demektir. Bizim kanunumuza göre gizli dinlemenin yapılabilmesi başka türlü delil elde etmenin olanaksız olduğu zamanlarda yapılacak bir uygulama. Bu açıkça kanunda yazıyor. Hâkimin ilk düşünmesi gereken budur. “Acaba başka bir veri elde etme mekanizması burada geçerli olabilir mi? Yani arama yapılabilir mi? Arama yapıldı da mı bir veriye ulaşılamadı da böyle bir dinleme isteniyor benden?” Bunu sorması lazım, sormuyor!
Pratikte bu filtre kullanılmıyor. Filtrenin olduğu yerde bazı pisliklerin bu filtreye takılması gerekiyor. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin bu konuda verdiği bazı kararlar var. Mesela bir yasa eğer işlemiyorsa, yasayı yok sayar. Bunun için de devlete soruyor; “Bu mekanizmadan geçmeye çalışıp da geçemeyen kaç kişi var?” Cevap; “Hiç kimse”. Demek ki böyle bir yasa hiç uygulanmıyor ve aslında fiilen yok.
Dediğiniz yasanın işletmesi durumunda hâkimin sorması gerekir “6 aydır dinliyorsunuz ne çıktı? gösterin bakalım bana”…
Evet onu demesi lazım; “Bana somut bir şey göster”. Burada hala daha senin delil elde edemediğini ve neden hala dinlediğini bana göstermen lazım. ama bunu demiyor. Bu bir aylar otomatik olarak işliyor ve işte 2 yıl 3 yıl 4 yıl sürebiliyor. Ama bu şekilde olmaması lazım. Bu uygulamadan kaynaklanan bir sorun ve genel sorun.
Biraz teknik bir konu ama, herkesin dilinde olduğu için çok dikkat çekiyor. Dinlemeler “Yargı kararı”yla yapılıyor deniyor. Bu kararı yargıç veriyor ama yalnız savcıyı dinleyerek veriyor bu kararı. Şüpheliye “sen ne diyorsun?” diye sorulmadan verilecek bir karara, yargıç verse bile “yargı kararı” denilebilir mi?
Yargı kararı değil tabi ki, Yargıcın verdiği bir karar. Adli bir karar ama yargı kararı değil. İkisi arasında fark var, bir ara karar olabilir. Yürümekte olan bir dava kovuşturma aşamasına gelinmiş ise orada tarafları dinleyerek işte şuna buna karar verilir. Şu anlamda bunun üzerinde duruyorum, bu kararlar idari de değil, çünkü idari dinleme de var. Kanunlarımızda böyle hükümler var işte MİT, Emniyet ve jandarma istihbaratları kendi mevzuatlarına göre yine hakim kararıyla dinleme yapabiliyor. Bir önceki konuya da bunu bağlayacak olursam şimdi emniyet istihbaratı dinleyebiliyor bir suç işlenmeden önce. Bir organize suç örgütünün şemasını ortaya çıkarabilmek için henüz organize suç örgütü suçu işlemeden önce dinleyebiliyor. Bunun bir sınırı yok, istediği kadar dinleyebiliyor. Sonrasında suç işlendiğine ilişkin bir takım veriler ortaya çıkıyor ama burada da bu idari dinlemeden elde edilen veriler yargı önünde kullanılamıyor. Kanunlar bunu açıkça söylüyor. Diyor ki; dinleme ancak ceza muhakemesine göre kullanılabilir. Ne yapacak polis gizli bir kanaldan ihbarı kendisine gönderecek, adli dinleme için dinleme sebebi yaratacak, hakim bunu dikkate alarak adli dinleme kararı verecek. Dediğim gibi bu bir çeşit kanun dolanma mekanizması. Yalnızca Türkiye'de değil bütün dünyada bu şekilde uygulanan bir mekanizma ama sıkıntılı bir mekanizma sakıncalı bir mekanizma. Bunun önüne geçmenin bir takım yolları olması lazım. Bu kanun yollarının bulunması lazım, bunun en azından sorgulanır ve bunu tespit ettiğimizde cezalandırma adına bir takım yöntemlerin çıkması lazım. çıkmadığı sürece biz bu şekilde elimiz kolumuz bağlı bekleriz.
Sonuçta sadece savcının değil, takip edilen kişinin de hakkını koruyacağı varsayılarak hâkime gidiliyor diyorsunuz… Peki bir de “talimat” sorunu üzerinde duralım. OdaTv davasında iddia edildiği gibi bir terör örgütünden talimat almanın ölçütü nedir? Yani herhangi biri ne yaparsa talimat almış olur?
Şimdi şöyle bir sıkıntı var. Terör örgütlerinde talimatlar öyle yazılı verilmez. Bir takım kodlar şifreler kullanılıyor. Bunu mantıklı bir silsileye oturtarak gösterebiliyorsa orada terör örgütü içerisinde talimat veriliyor işte şu şunun altında bu bunun altında gibi bir şema oluşturulmuş olabilir. Ama belirli bir konu belirli kişiden belirli bir kişiye sistematik olarak aynı kodların gittiğine dair bir şema çıkartmak gerekir. Soyut, her anlama gelebilecek veya münferit, hayatta her an karşımıza çıkan yani tek tek şeyleri bunlar belirli bir örüntü oluşturmuyorsa bunun talimat olduğunu ispatlamamız gerekir.
İddianamede böyle bir ispat pek yok. Mesela Oda Tv'nin sahibi yanında çalışan biriyle konuşuyor, yine talimat veriyor durumunda. Yani diyelim ki yayın yönetmeni ve altındaki kişiye “şunu yapalım” diyor, terör örgütü faaliyeti oluyor. Burada nasıl bir ayırım var?
İşte bunu ispatlamak kolay değil ama bunu ispatlamak yükü zaten iddia makamına ait. Şöyle bir şey oluyor yine aynı noktaya geliyoruz. Yani şüphelinin denetlenmesi meselesi. Böyle bir şüphem var diyelim yani bu kişiler bir birinden talimat alıyor diye düşünüyorum. Olağanın dışında ne gibi bir davranış var bakmak gerek. Bir kod mu kullanılmış bir şifre mi kullanılmış gibi. Ama bu bir mekanizmanın dışındaki bir odağın mekanizmaya sürekli aynı talimatı göndermesi ve bu talimatın o mekanizmanın içerisinde hiyerarşiye göre iletilmesini gösterebiliyor olmam lazım ki “şu kişi bu kimselere talimat veriyor” diyebileyim. Bunları doğrulamam ve normal bir telefon konuşmasının dışında bir telefon konuşması demem ve ne ne demek, ne ne anlama geliyor bunları teker teker gösterip o şekil çıkartmam lazım.
Bir de basılmamış kitaba el koyma olayına dönelim isterseniz. OdaTv'deki Arama sırasında hard dskin aslı alınıp imaj kopyası bırakılıyor, sonra meşhur kitap toplatma kararıyla imaj kopyası avukatlardan geri isteniyor ve alınıyor. Yani şüpheli durumundaki kişiye bırakılan kopya geri alınıyor. Bu durumda sözkonusu hard diskin delil olma vasfı devam edebilir mi? Yoksa bu disk delil olarak kabul edilebilme özelliğini yitirmiş midir?
Bu çok ciddi bir konu, çok olağan dışı bir konu. Daha önce görülmüş bir şey değil. Ve bana sorarsanız güvenilirliği çok ciddi olarak zedeleyen bir mesele. Çünkü delil zincirini bozmuş oluyorsunuz. Şimdi ifade özgürlüğünün kısıtlanmasıdır, hukuka aykırılıktır bunları bir kenara bırakın. Birincisi delil zinciri bozulmuştur. Yani delil zinciri demek, ben bir delili usulüne uygun bir şekilde elime aldığım anda, bunu mahkeme önüne çıkacak hale getirene kadar bu delinin nerede olduğu hukuka uygun usule uygun şekilde gösterilebilmeliyim. Bizim usulümüz, imajın alınıp aslının bırakılıp o imajın da aslıyla karşılaştırılabilir bir şekilde mahkemeye sunulabilmesidir. Siz bu karşılaştırma imkanını ortadan kaldırdığınız anda delil zincirini bozmuş oluyorsunuz. Delilin güvenilirliği ortadan kalkıyor. İki hukuka aykırı bir şekilde delil alınmıştır. Dolayısıyla değerlendirmeye alınamaz. Hem anayasamıza göre hem ceza muhakemesine göre…
Hukuka aykırı alınmış derken?..
Toplama kararı da dâhil olmak üzere ama daha ilk başında hard diskin aslına el konulurken hukuka aykırılık var. Daha sonra imajın geri alınmasında da hukuka aykırılık var. Bütün bunlar bir araya geldiğinde zaten az veya çok hukuka aykırı diye bir şey yok Türk ceza muhakemesinde. En ufak bir hukuka aykırılık bile olsa, -ki burada çok ağır bir hukuka aykırılık olduğunu görüyoruz o delil artık hükme esas alınmamalıdır. Alındığı takdirde anayasaya aykırı bir durum söz konusu olacaktır. Fakat şöyle bir sıkıntı var Avrupa İnsan Hakları mahkemesi hukuka aykırı delillerin hükmü esas alınıp alınmaması konusunda bir tartışma yapmamaktadır. Dolayısıyla bu konuda Avrupa İnsan Hakları mahkemesine başvurma neticesiz kalma tehlikesiyle karşı karşıya olabilir ama delilin toplanması aşamasındaki hukuka aykırılık, yani adil yargılanma hakkının ihlali tabi ki Avrupa İnsan Hakları mahkemesi önünde değerlendirilebilir.
Yani sonuç olarak ekim ayında mahkeme tekrar o imajın geri verilmesine karar verdi ama şimdi artık hiç kimse o imajın değiştirilip değiştirilmediği konusunda emin olamaz. Temel sorun bu değil mi?
Yani şu anda imajı asıl ile karşılaştırma imkânı bir kere ortadan kalktı. Bu ortadan kalktığı anda delil zinciri bozuldu. Onu geriye dönük tamir etmenin imkânı da yok.
Hocam, bu haberin çıktısı önemli çok teşekkürler siz de babanız da iyi ki varsınız…